Un produit médical contrefait est un produit dont l’étiquette fait mention d’indications mensongères et frauduleuses quant à son identité, sa nature et/ou sa source.
La contrefaçon, et les infractions similaires, peuvent concerner toutes les catégories de produits médicaux.

La production et la distribution de médicaments contrefaits ne cesse de croît à l’échelle mondiale et représentent, dans certaine parties de l’Europe, des parts de marché de l’ordre de 6% à 20%.
Le réseau internet, largement utilisé comme support de ventes illégales de médicaments, dont beaucoup sont des produits contrefaits ou illégaux, favorise très certainement cette expansion.
Ainsi, selon l’Organisation mondiale de la Santé (OMS), plus de 50% des médicaments achetés sur des sites internet dissimulant leur adresse réelle seraient des contrefaçons.

Dans ce contexte, en 2006, la conférence internationale « L’Europe contre les médicaments de contrefaçon » organisée à Moscou par la Russie, a appelé à l’élaboration d’une convention visant à combattre la criminalité pharmaceutique et notamment la contrefaçon de médicaments.
C’est ainsi que, après deux années de réflexion menée entre 2007 et 2009 sous l’égide du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe, est né le projet de la Convention du Conseil de l’Europe sur la contrefaçon des produits médicaux et les infractions similaires menaçant la santé publique (Convention MEDICRIME).

La conférence internationale qui se tiendra à Bâle les 15 et 16 avril prochains aura pour but d’instaurer le soutien nécessaire à la mise en place de cette Convention qui a vocation universelle et d’encourager la coopération internationale en la matière.

La Convention MEDICRIME est la première convention internationale de l’Histoire à ériger en infraction pénale:

• la fabrication de produits médicaux contrefaits,
• la fourniture, l’offre de fourniture et le trafic de produits médicaux contrefaits,
• la falsification de documents,
• la fabrication ou fourniture non autorisée de médicaments et la commercialisation de dispositifs médicaux ne satisfaisant pas aux exigences de conformité.

Elle prévoit en outre que chaque Partie devra prendre toute mesure nécessaire pour que les infractions précitées soient passibles de « sanctions effectives, proportionnées et dissuasives, y compris des sanctions pécuniaires pénales ou non pénales ».
Ces sanctions pourront être, notamment:

• des sanctions privatives de liberté pouvant donner lieu à l’extradition;
• des mesures d’interdiction temporaire ou définitive d’exercer une activité commerciale;
• un placement sous surveillance judiciaire;
• une mesure judiciaire de dissolution.

Tous les États membres du Conseil de l’Europe ainsi que les États non membres ayant participé à son élaboration pourront prendre part à cette Convention qui est destinée à prévenir et combattre les menaces qui pèsent sur la santé publique.
Elle devrait être adoptée par le Comité des Ministres le 11 mai 2010 et proposée à la signature lors de la Conférence du Conseil de l’Europe des Ministres de la justice à Istanboul le 25 novembre 2010.

La tenue de cette Conférence Internationale permet de rappeler, au besoin, les dangers inhérents à la contrefaçon, fléau qu’il ne faut cesser de combattre.

ANNEXE: « Pour lire le texte du projet de la Convention »

Dans le cadre de cette procédure, l’AFNIC procède elle-même à l’examen des demandes dont elle est saisie et exécute ses propres décisions dès lors qu’elle constate le non respect d’une des dispositions du décret.

Pour pouvoir déposer une demande auprès de l’AFNIC, l’ayant droit doit être éligible au titre des dispositions des articles R 20-44-43 à 46. Il s’agit, par exemple, des institutions nationales, des collectivités territoriales mais aussi des titulaires de droits de propriété intellectuelle.

L’AFNIC ne rend de décision que dans des cas d’atteinte manifeste aux dispositions du décret précité, c’est-à-dire notamment dans les cas où l’enregistrement du nom de domaine :

• reproduit à l’identique la dénomination des institutions de la République française, d’un service public, d’un établissement public ;
• reproduit à l’identique la dénomination d’une collectivité sans l’autorisation de l’assemblée délibérante et en dehors des cas de dérogations prévus par le décret ;
• reproduit à l’identique ou quasi identique la dénomination des institutions de la république française, d’un service public, d’un établissement public associé ou non à un détournement de préfixe tel que « www » ayant pour effet d’induire une confusion dans l’esprit du public ;
• reproduit à l’identique ou quasi-identique une marque, associée ou non à un détournement de préfixe tel que « www » sans que le titulaire dispose d’un droit ou d’un intérêt légitime et sans qu’il agisse de bonne foi (typosquatting, dotsquatting ) ;
• reproduit à l’identique le nom patronymique d’une personne physique associé ou non à un détournement de préfixe tel que « www » sans que le titulaire dispose d’un droit ou d’un intérêt légitime et sans qu’il agisse de bonne foi.

La PREDEC permet d’obtenir une décision de transmission, de blocage ou de suppression du nom de domaine dans un délai de 45 jours minimum.

Pendant toute la durée de la procédure le nom de domaine est gelé: le transfert dudit nom de domaine est rendu impossible, mais son utilisation par son titulaire n’est pas empêchée pour autant.

Par cette procédure, l’AFNIC souhaite avant tout faciliter la résolution des litiges liés aux noms de domaine en « .fr ».

Comme il a déjà été dit, elle ne rend cependant de décisions que dans les cas manifestes d’atteinte aux dispositions du décret.

En outre, elle s’assure de la cohérence de ses décisions avec les dernières jurisprudences rendues et invite les requérants à en prendre connaissance avant tout dépôt de dossier.

Enfin, avant l’exécution de la décision, l’AFNIC permet à chacune des parties de saisir les juridictions nationales ou d’ouvrir une Procédure Alternative de Résolution des Litiges (PARL) conformément aux dispositions de la charte.

Cette procédure se veut justement une alternative aux « PARL » qui sont des procédures extrajudiciaires de règlement des litiges relatifs aux noms de domaine .fr et .re, elles-mêmes alternatives à la voie judiciaire, mais qui, à la différence de la PREDEC, ne sont pas administrées par l’AFNIC elle-même mais par des centres de médiation et d’arbitrage (Centre d’arbitrage et de médiation de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP)).

Le bilan, un an après :

Un an après, le bilan de la PREDEC est plus que positif : 92 dossiers ont été déposés auprès du gestionnaire du .fr et du .re, qui a rendu 64 décisions.

Cette procédure, qui est entrée dans les us et coutumes des cabinets d’avocats ou de conseils en propriété industrielle, est même devenue progressivement, au même titre que les PARL, un élément incontournable du paysage juridique français.

Quelques chiffres :

• 92 dossiers ont été déposés auprès de l’AFNIC ;
• 75 dossiers ont été déclarés recevables par le gestionnaire du .fr et du .re ;
• 64 décisions ont été rendues par le collège PREDEC dont 40 transmissions de noms de domaine acceptées par l’AFNIC (dont 11 sont en cours) contre 24 rejets ;
• 4 décisions, concernant un même titulaire de nom de domaine, font actuellement l’objet d’une procédure de recours.
• 20 demandes ont été fondées sur l’article R20-44-43 du décret qui stipule que « Le nom de la République française, de ses institutions nationales et des services publics nationaux, seul ou associé à des mots faisant référence à ces institutions ou services, ne peut être enregistré comme nom de domaine au sein des domaines de premier niveau correspondant au territoire national que par ses institutions ou services » ;
• 59 demandes ont été fondées sur l’article R20-44-45 qui stipule « Qu’un nom identique ou un nom susceptible d’être confondu avec un nom sur lequel est conféré un droit de propriété intellectuelle par les règles nationales ou communautaires ou par le présent code ne peut être choisi pour nom de domaine, sauf si le demandeur a un droit ou un intérêt légitime à faire valoir sur ce nom et agit de bonne foi »

On peut cependant redouter que la multiplication des procédures visant à résoudre les mêmes problématiques n’augmente le nombre de solutions divergentes.

A titre d’illustration, citons deux décisions rendues dans le cadre de deux procédures différentes et relatives au nom de domaine (sous diverses extensions) <parispascher> et toutes deux engagées par le même requérant, titulaire de la marque nominale française « Paris Pas Cher » :

• Dans le cadre d’une PREDEC, l’AFNIC a jugé qu’ « à défaut d’éléments fournis par le Requérant sur l’absence d’intérêt légitime du Titulaire à faire valoir sur ce nom de domaine et sur sa mauvaise foi, le Collège a décidé qu’il ne s’agissait pas d’un cas de violation manifeste (…) ».
  En l’espèce, le dépôt du nom de domaine <parispascher.fr> n’a donc pas été considéré comme étant une violation manifeste de la marque « Paris Pas Cher » déposée antérieurement auprès de l’INPI par le requérant et la transmission dudit nom de domaine a donc été refusée.
  → Lire la décision.
• A l’inverse, dans une décision UDRP postérieure, l’expert du Centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI, considérant que les noms de domaines <parispascher.com> et <parispascher.net> avait été enregistrés et utilisés de mauvaise foi par le défendeur, a ordonné que lesdits noms de domaine soient transférés au requérant.
  → Lire la décision.

On peut déplorer que, pour des situations identiques, on arrive, selon la procédure choisie par le requérant, à des solutions radicalement différentes. Espérons que de telles divergences ne se multiplieront pas.

Pour en savoir plus : Consulter Les dernières décisions rendues dans le cadre de la PREDEC

Lors d’une recherche sur un moteur de recherche tel que Google, le résultat fait apparaître en haut de la page et dans une colonne sur le côté droit des espaces publicitaires présentant des liens dits « commerciaux« .
Ces liens commerciaux apparaissent en fonction des mots clés saisis par l’internaute au moment de sa recherche.
Afin de voir leur site apparaître dans cette liste de liens commerciaux, les annonceurs publicitaires rémunèrent les moteurs de recherche en plaçant des enchères sur les mots clés qu’ils souhaitent cibler.
Ces enchères portent généralement sur des termes génériques, mais elles peuvent également être effectuées sur tout signe distinctif et plus particulièrement sur des marques.
Le risque est alors qu’un annonceur fasse un usage non autorisé de la marque d’un tiers.

La responsabilité des annonceurs ne fait a priori pas de difficulté dans un tel cas.
Le Code international des pratiques loyales en matières de publicité dispose ainsi que « les annonceurs doivent assumer la responsabilité globale de leur publicité ».

Dans le même sens, les Conditions Générales AdWords de Google stipulent en outre très clairement que les annonceurs sont tenus de respecter la réglementation sur la propriété intellectuelle et sont responsables des mots clés qu’ils choisissent d’utiliser.

Il est cependant arrivé que les régies publicitaires, et notamment Google, voient leur responsabilité engagée lorsque les mots clés sélectionnés par les annonceurs reproduisaient une marque appartenant à un tiers.

Ainsi, en France par exemple, des prestataires de liens publicitaires tels que Google ont été initialement condamnés pour contrefaçon de marque en raison de leur rôle actif dans le choix des mots clés par l’annonceur.
D’autres tribunaux n’ont quant à eux pas retenu la contrefaçon, mais la responsabilité civile de ces prestataires de liens publicitaires.
Tel est le cas de la Cour d’Appel de Versailles qui a retenu la responsabilité civile de la société Google pour n’avoir effectué aucun contrôle préalable des mots clés réservés par ses clients.
En effet, selon la Cour, la société Google doit être en mesure d’interdire l’utilisation de mots clés manifestement illicites.
Devant ces hésitations des tribunaux français à retenir ou non la contrefaçon à l’encontre des prestataires publicitaires, la Cour de Cassation, saisie de trois pourvois, a décidé de poser trois questions préjudicielles à la Cour de Justice des Communautés Européennes.

Dans ce contexte global de procédures engagées par les titulaires de marques à l’encontre des prestataires publicitaires, Google a, dès le début des années 2000, mis en place des procédures de plaintes au profit des propriétaires de marques utilisées dans des annonces publicitaires et dans des mots clés.

Jusqu’à aujourd’hui, Google distinguait cette procédure AdWords de gestion des réclamations selon que les marques visées étaient déposées soit aux Etats-Unis, au Royaume Uni, en Irlande ou au Canada, soit en dehors de ces 4 zones géographiques:

• en cas de réclamation effectuée par le propriétaire d’une marque déposée en dehors de l’une de ces zones, Google vérifie que les annonces publicitaires en cause n’utilisent pas cette marque dans leur texte d’annonce ou comme mot clé déclencheur.
  Si tel est le cas, Google demande à l’annonceur de retirer le terme protégé et l’empêche de l’utiliser à nouveau à l’avenir.

• en cas de réclamation effectuée dans l’une de ces zones, Google se limite à vérifier l’utilisation de la marque concernée dans le seul texte de l’annonce publicitaire.
  Google ne vérifie donc pas la présence de cette marque dans un mot clé et n’empêche dès lors pas l’utilisation de cette marque à titre de mot clé déclencheur.

Ces deux types de procédure qui sont fonction de zones géographiques différentes s’expliquaient par les différences d’interprétation des tribunaux dans des affaires opposant des titulaires de marques à des régies publicitaires telles que Google ou Yahoo ! Search Marketing (ex-Overture).

A compter du 4 juin prochain, Google va étendre à près de 200 le nombre de zones géographiques dans lesquelles il limitera ses vérifications à la présence d’une marque dans les seuls textes d’annonces publicitaires, à l’exclusion des mots clés.
Les restrictions appliquées à un mot clé en raison d’une enquête concernant une marque seront donc levées dans l’ensemble de ces zones.

Google justifie ce changement par le souci qu’il aurait d’offrir aux internautes les informations « les plus pertinentes et les plus complètes possibles ».

Il ne reste plus qu’à attendre les réponses de la Cour de Justice des Communautés Européennes aux trois questions préjudicielles qui lui ont été posées par la Cour de Cassation française le 20 mai 2008.
Il y a fort à parier que si la CJCE devait considérer que l’usage fait par les prestataires de positionnement payant des marques enregistrées ne constitue pas un acte de contrefaçon, la France viendrait augmenter encore d’avantage la liste des zones géographiques pour lesquelles Google limite ses vérifications au seul texte de l’annonce elle-même.

• de toutes les contestations relatives à l’application des dispositions de la première partie du Code de la Propriété Intellectuelle qui couvre la propriété littéraire et artistique (droit d’auteur, droits voisins du droit d’auteur et droits des producteurs de bases de données) (article L.331-1 du Code de la Propriété Intellectuelle);

• de toutes les actions civiles et les demandes relatives aux dessins et modèles, y compris lorsqu’elles portent à la fois sur une question de dessins et modèles et sur une question connexe de concurrence déloyale (article L.521-3-1 du Code de la Propriété Intellectuelle);

• de toutes les actions civiles et les demandes relatives aux marques y compris lorsqu’elles portent à la fois sur une question de marques et sur une question connexe de concurrence déloyale (article L.716-3 du Code de la Propriété Intellectuelle).

La Cour d’Appel a estimé que cette compétence exclusive était effective depuis le 31 octobre 2007, lendemain de la date de publication au journal officiel de la loi sur la lutte contre la contrefaçon, et ce « peu important que le décret désignant les tribunaux de grande instance pour appeler à connaître de ces actions n’ait toujours pas été publié dès lors que chaque tribunal de grande instance demeure compétent pour en connaître dans son ressort jusqu’à publication du décret ».

Forte de ces dispositions, la Cour a estimé que le Tribunal de commerce saisi de l’affaire en première instance avait à tort retenu sa compétence et a décidé de renvoyer l’affaire devant le Tribunal de Grande Instance de Paris puisque, en l’espèce, les deux sociétés en cause avaient leur siège à Paris et que les faits de contrefaçon s’étaient déroulés à Paris.

Appliquée au droit local alsacien-mosellan, cette décision revient à affirmer la compétence exclusive à la chambre civile du Tribunal de Grande Instance, écartant ainsi toute compétence de la chambre commerciale.

Ainsi, le droit d’auteur s’applique à toutes les œuvres de l’esprit, quel qu’en soit le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination (article L. 112-1 .du Code de la Propriété Intellectuelle).

Le Code de la Propriété Intellectuelle dresse une liste non exhaustive des œuvres de l’esprit protégeables par droit d’auteur, comme par exemple, un livre, une conférence, un tour de cirque, un film cinématographique, une photographie, un logiciel informatique, etc.

Les itinéraires de randonnée ne sont pas expressément cités par le Code de la Propriété Intellectuelle comme étant des œuvres protégeables au titre du droit d’auteur. C’est la jurisprudence qui leur a reconnu le caractère d’oeuvre de l’esprit.

En effet, la Cour de Cassation, plus haute juridiction française, a jugé le 30 juin 1998 que :

« l’établissement des itinéraires de randonnée, bien que composés à partir des sentiers, constituait une œuvre de l’esprit dès lors qu’ils puisent leur originalité dans la mise en œuvre de critères géographiques, culturels ou humains traduisant la personnalité de leur auteur« .

Sur renvoi, la Cour d’appel de Grenoble a confirmé, en audience solennelle du 11 juin 2000, le caractère original des itinéraires de randonnée, en retenant les critères suivants :

• les fonds de carte IGN, sur lesquels les itinéraires sont figurés, montrent, pour chacun, une pluralité de voies en réseau,
• l’établissement de l’itinéraire a, ainsi, consisté, par des choix successivement effectués à chaque intersection, à définir une suite de sections de voies,
• ces choix ainsi que la détermination des points de départ et d’arrivée des itinéraires, lesquels peuvent être identiques ou distincts, selon qu’il s’agit d’une traversée ou d’une boucle, caractérisent l’originalité de chaque itinéraire, révélatrice de la subjectivité des auteurs.

Cet arrêt consacre le caractère protégeable du tracé des itinéraires de randonnée par le droit d’auteur, dès lors que ces itinéraires puisent leur originalité dans la mise en œuvre de critères géographiques, culturels ou humains traduisant la personnalité de leur auteur.

Le Code de la Propriété Intellectuelle (article L. 113-1) pose le principe selon lequel la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’œuvre est divulguée.

Le plus souvent, les itinéraires de randonnée sont élaborés par des associations dont les membres ou adhérents sont des personnes physiques.

La Cour d’Appel de Grenoble, dans son arrêt précité de 2000, a jugé que les itinéraires de randonnée étaient des œuvres collectives.

L’œuvre collective est l’œuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé (article L. 113-2, al. 3).

Pour qualifier les itinéraires de randonnée d’oeuvre collective, la Cour d’appel de Grenoble a retenu les critères suivants:

• il résulte des pièces produites que les itinéraires sont élaborés puis proposés par les commissions techniques des fédérations départementales et régionales, pour être ensuite soumis à l’homologation relevant de la compétence de la sous-commission nationale « Sentiers » laquelle se réunit 2 ou 3 fois par an à Paris,
• cette commission accepte, amende ou rejette les propositions élaborées, localement par les adhérents en commission,
• ce mode d’élaboration caractérise l’œuvre collective, dans laquelle la contribution personnelle des adhérents se fond anonymement, sans possibilité d’attribuer à quiconque un droit distinct sur la conception de l’itinéraire.

En conclusion, l’œuvre collective constituée par le tracé des itinéraires sera, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée.
Ainsi, par exemple, si c’est une association qui a élaboré les itinéraires de randonnée, c’est cette dernière qui sera investie des droits d’auteur relatifs aux tracés.

Enfin, il est à noter que les signes graphiques de balisage présents tout au long des itinéraires de randonnée, et qui ont pour fonction de distinguer un itinéraire d’un autre, pourront quant à eux, faire l’objet d’une protection notamment au titre du droit des marques.