Le grand public comprendra aisément que ces termes ne sont pas nécessairement la marque de la préciosité de leurs utilisateurs, mais bien l’héritage de règles anciennes toujours appliquées en raison de leur pertinence. Il est en effet plus commode de résumer un concept long à traduire par l’usage d’un seul mot ou expression.

Dans le prolongement de cette observation, la loi et la jurisprudence trouvent parfois utile de désigner un concept moderne par un mot ou une expression unique. Ce fut par exemple le cas du “concubinage” dans la loi du 15 novembre 1999 ou de l’”accident de la route” dans la loi Badinter de 1985.
A ce jour, malgré l’évocation de concepts proches (notion de “communication au public en ligne” de la LCEN), ni la loi, ni les tribunaux n’ont revendiqué de définition juridique affirmée de la notion de téléchargement. Ce constat ne reflète pourtant pas les usages de certains acteurs du droit, hommes politiques ou techniciens qui présentent fréquemment leur définition du téléchargement. Naturellement celle-ci diffère selon les intervenants.

Nous avions déjà présenté aux juristes quelques clef de compréhension de la notion d’”adresse IP” dans un précédent article, il convient désormais de relever le

même défit épineux pour la notion de “téléchargement.

Télécharger l’analyse complète.

L’état des lieux :

Le téléchargement est une notion héritée directement de l’informatique, elle est en conséquence inévitablement reliée à des concepts techniques. En outre, malgré certaines positions soutenues avec pertinence, il est communément admis que le mot trouve son origine dans la notion anglaise de “download”.

Il semble que le grand public perçoive majoritairement le téléchargement comme “le fait pour un internaute de transférer depuis un ordinateur distant, un ou plusieurs fichiers multimédia vers son propre ordinateur”. On peut généralement déceler cette acception en filigrane dans les débats et interventions sur le sujet.

On regrettera toutefois que les articles traitant du concept de téléchargement prennent rarement le soin de proposer leur définition de cette notion. L’internaute est encouragé à se renseigner en navigant sur les franges plus techniques du web où cohabitent des dizaines de définitions différentes du téléchargement. Force est de constater la difficulté à laquelle se heurte tout débat sur le téléchargement lorsque ses intervenants pensent chacun faire référence à un concept différent.
Ce phénomène tend hélas à entretenir l’idée générale d’hermétisme des débats techniques, et plus particulièrement ceux liés à la question du téléchargement qui semblent en décourager plus d’un.

Ce constat démontre en tout cas que le mot “téléchargement” peut bien faire référence à plusieurs notions.

A titre d’illustration, en France, certaines définitions introduisent des nuances pertinentes à la notion de téléchargement :
Le téléchargement montant
Le téléchargement descendant
Le téléchargement légal
Le téléchargement illégal
Le téléchargement technique
Le téléversement

La notion de téléchargement stricto sensu apparaît bien comme le terme englobant cette multitude de concepts, chacun jouissant par nature d’une définition plus précise et restrictive.
Pour s’entendre sur la définition du téléchargement, il conviendra de choisir celle qui sera à la fois :

• suffisamment générale pour ne pas priver de sens les concepts spécifiques précités,

• suffisamment précise pour expliquer fidèlement les aspects techniques de la notion. C’est à dire décrire un phénomène qui consiste en un transfert d’informations numériques supposant un éloignement physique entre les organes d’émission et de réception des informations.

Proposition de définition et idées reçues :

Afin de nous entendre sur le sujet traité, nous proposons la définition suivante :
Le téléchargement est, en informatique, la transmission d’informations numériques par télécommunication.

Cette définition pourrait être jugée courte, voire imprécise, mais la neutralité du phénomène qu’elle décrit impose d’en limiter le champ.
En effet, et contrairement à l’appréhension générale de la notion :

• le téléchargement n’est pas toujours un indicateur fiable de la volonté
  La complexité de fonctionnement des systèmes d’exploitation standardisés contemporains laisse une large place à l’inconnu pour l’utilisateur lambda. Celui-ci trouvera bien difficile de décrire et expliquer l’ensemble des processus initialisés de manière automatique par son terminal. Si l’on ajoute à cela la tendance commune de tous les logiciels à disposer de fonctionnalités en ligne (mise à jour, aide en ligne etc.) dont certaines sont complètement automatisées et transparentes (exemple d’un terminal qui souhaite définir sa place au sein d’un réseau), la tâche est d’autant plus complexe. Il en résulte une réelle problématique juridique sur l’établissement de la volonté des téléchargeurs, voire de leur seule intervention dans un téléchargement.

  Le téléchargement ne suppose pas nécessairement l’intervention simultanée d’une personne. Il peut être initialisé automatiquement en différé. Le moment pourra généralement être défini par l’utilisateur d’un terminal, mais parfois, ce sont les concepteurs des logiciels du terminal qui auront défini ces paramètres de manière plus ou moins transparente pour l’utilisateur (exemple des mises à jours automatiques de logiciels, des processus transparents des systèmes d’exploitation mais aussi des logiciels espions, virus etc.).

  La question du moment de déclenchement d’un téléchargement pose parfois encore plus de problèmes de prévisibilité c’est par exemple le cas lorsque le téléchargement est initialisé par des moyens logiciels faisant intervenir le hasard ou lorsque le téléchargement se déclenche à un moment dépendant de paramètres totalement étrangers à l’utilisateur comme au concepteur (état d’encombrement d’un réseau, état de disponibilité d’une source de donnée etc.).

  L’apparition des logiciels pare feu (firewall) qui peuvent bloquer les flux entrant et sortant d’un terminal ne fait que résoudre imparfaitement cette problématique. Par manque de clareté lorsqu’ils sollicitent les instructions des utilisateurs, ils exposent encore trop souvent les terminaux au cloisonnement ou à l’inverse aux griffes des cyber délinquants. Quoi qu’il en soit, l’idée de téléchargement rend plus complexe l’appréhension de la volonté des utilisateurs en ligne, en particulier au pénal. Sans examen précis de la nature des informations téléchargées et du contexte, il est bien malaisé de prouver à quel point un téléchargement peut être la manifestation de la volonté de son auteur.

  La question du contenu des données téléchargées qui peuvent être inconnues ou différentes de celles que l’utilisateur s’attendait à télécharger complique encore la donne. Dans la mesure où nombre de cas impliquant des téléchargements litigieux sont en relation avec des faits de contrefaçon, on conseillera tout de même au juriste novice de préférer systématiquement à l’action pénale la voie civil, s’épargnant ainsi l’établissement de la preuve de l’intention. Reste que d’une approche déontologique, l’efficacité de cette “ficelle” juridique peut, en raison du manque de formation technique des internautes, poser certaines questions d’iniquité en matière de décision civile,

• le téléchargement ne suppose pas forcément l’intervention d’un poste informatique au sens traditionnel. Par exemple l’absence de périphérique de stockage en mémoire morte n’empêche pas un terminal informatique de transmettre des informations par téléchargement : les téléphones, caméras sur IP ou les relais informatiques comme les routeurs ou les relais wifi sont représentatifs du mode de fonctionnement sans stockage des informations téléchargées,

• le téléchargement ne se limite pas aux seuls cas de réception d’information numériques (en anglais : “downloads,” littéralement : “téléchargement descendant” en France et “téléversement” au Québec). La notion recouvre également les cas d’émission (en anglais : uploads, traduit par “téléchargement montant” en français). En l’état de la technique, l’idée d’un téléchargement se bornant uniquement à la réception de données est même inconcevable et pour cause : la grande majorité des terminaux informatiques connectés aux réseaux de communication se conforment à des règles d’échanges de données (appelées “protocoles”) qui font systématiquement intervenir la réception ET l’émission de données. Les flux descendants permettent à un terminal en aval de réceptionner les données exploitables depuis un terminal en amont, les flux montants permettent au terminal en aval de transmettre des instructions au terminal en amont et de contrôler le bon déroulement de l’opération de téléchargement. Cette distinction sera essentielle pour la bonne appréhension juridique des cas d’atteinte à un système d’information (attaque en déni de service).

• le téléchargement n’est pas attaché à un type particulier de réseau. Le téléchargement stricto sensu concerne toute forme de télécommunication d’information numérique, quelque soit son infrastructure (réseau aérien ou filaire), son étendue (Internet, réseaux privés étendus, simple liaison isolée entre deux terminaux) ou ses règles de communication (protocole(s) employé(s)). En conséquence, chaque juriste sera encouragé à porter une attention particulière aux moyens de connexion dont disposent les terminaux éventuellement impliqués dans une affaire dont il a la charge. On recommandera également aux hommes de loi de faire œuvre de pédagogie lorsqu’ils recourent aux services d’un officier ministériel chargé de constater une situation liée au téléchargement.

• “téléchargement” et “résultat de téléchargement” sont des notions juridiquement distinctes. Le langage courant a effectivement rapproché les deux notions : le téléchargement est à la fois une opération de transmission de données mais on nomme aussi de la sorte le résultat d’un téléchargement sous forme d’un fichier exploitable. On recommandera au juriste avisé de bien faire cette distinction, essentiellement pour trois raisons :
  • en négligant que le téléchargement est avant tout un mode de transmission, on risque de négliger les éléments les plus probants dans la qualification juridique de l’opération de téléchargement. En effet, la recherche d’anonymat, de contournement, la bonne foi, l’erreur, la préméditation sont des circonstances qui s’apprécient non pas à l’aune du résultat d’un téléchargement, mais bien après analyse technique des circonstances qui ont précédé, concouru et suivi la transmission des données.
  • un téléchargement n’aboutit pas systématiquement à la copie d’un fichier. Le déplacement, l’édition, l’effacement etc. de tout ou partie de données sont eux aussi des conséquences techniques standardisées d’une opération de téléchargement. Restreindre la notion de téléchargement à la seule obtention d’une copie de fichier expose à une appréhension faussée de toute situation juridique dans laquelle ce concept serait impliqué.
  • L’amalgame entre “téléchargement” et “résultat de téléchargement” augmente sensiblement la possibilité de commettre d’autres erreurs qui seront autant de faiblesses dans un dossier juridique bien construit. La ligne directrice qui nous semble la plus pertinente dans le traitement de tels dossiers restant la pratique d’une curiosité technique permettant de conserver en permanence une idée fidèle des sujets abordés. A l’inverse, le détachement trop important de l’homme de loi le conduira vraisemblablement à des préconisations ou actions parfois si éloignées de la réalité technique qu’elles en deviendront contre-productives. L’exemple le plus probant de la confusion entre “téléchargement” et “résultat de téléchargement” s’illustre sur le terrain du streaming : en considérant que le téléchargement n’est qu’un résultat, on en vient à affirmer que le streaming n’est pas du téléchargement, c’est à dire pas une transmission d’informations numériques par télécommunication.

• le téléchargement est un concept dénué de connotation morale. Même si l’observation peut sembler évidente, nous rappellerons qu’un téléchargement ne peut être considéré intrinsèquement légal ou illégal, préjudiciable ou non préjudiciable. A combien d’oreilles la notion de “téléchargement de Mp3″ peut rimer avec contrefaçon d’œuvre originale ? Au point que les offres commerciales légitimes sur le marché de la musique numérique lui préfèrent désormais l’appellation aseptisée de “téléchargement légal de musique”. Pour ne pas se fourvoyer, le juriste méticuleux ne devra pas sous-estimer l’impact psychologique de ces associations d’idées médiatisées -y compris sur son propre raisonnement- et privilégier la méthodologie et l’analyse dans chaque dossier relatif au téléchargement. L’analyse de la teneur des informations (type de contenu, nature du contenu, type de protocole utilisé etc.) qui sont transmises par le téléchargement, rapportées au contexte de l’opération (expéditeur, destinataire, intervention volontaire d’une personne physique, chemin emprunté par les informations sur les réseaux etc.) seront à nouveau les seuls éléments sur lesquels l’homme de loi avisé fondera ses conclusions.

Le Streaming : fausse panacée, vrai téléchargement

Le streaming (anglicisme issue de la traduction de “flux” - “stream”) est communément perçu comme un mode de diffusion de données numériques qui permet la lecture d’un flux audio ou vidéo, à mesure qu’il est diffusé. Cette technologie est communément employé par des modèles web tel le site Deezer (musique), son ancêtre Pandora (interdit d’usage sur le Web français), le célèbre Youtube (Vidéo) et autre Dailymotion. Plus largement, ce mode de diffusion est également employé par les opérateurs de télédiffusion et radiodiffusion depuis l’entrée dans l’ère numérique.

Sur un plan technique perceptible, le fait d’activer un streaming, permet à l’utilisateur de percevoir les sons ou vidéo qu’il contient, sans pour autant lui laisser la copie d’un fichier associé sur son terminal.

La technologie du streaming a été principalement développée pour permettre une diffusion plus rapide des contenus multimédia en ligne, en évitant aux internautes l’attente du téléchargement complet d’un fichier pour en découvrir le contenu. A l’époque ou les débits de connexion étaient nettement inférieurs, La société RealNetworks International faisait office de précurseur avec ses fichiers .rm lisibles dès les premières secondes après le début de leur téléchargement.

Dans un second temps, la technologie du streaming a été orientée dans le sens d’une restriction des droits techniques de copie afin de protéger les ayants droit d’œuvres originales potentiellement impactés par l’apparition du standard.

D’un point de vue technique vulgarisé, le fonctionnement de la lecture en streaming est à ce jour le suivant :

• le terminal de lecture initie et débute la copie par téléchargement des données issues d’une source de streaming depuis le terminal distant,

• les données copiées par téléchargement sont stockées dans la mémoire tampon du terminal (généralement en mémoire vive ou virtuelle),

• les données copiées sont lues au fur et à mesure de leur arrivée dans la mémoire tampon par un logiciel de lecture audio/vidéo,

• les données copiées et lues sont ensuite effacées automatiquement de la mémoire tampon.

Sur le plan technique, le choix de supprimer les données copiées est purement arbitraire, et on peut tout à fait imaginer l’apparition future d’un standard de fichiers proposant à la fois la lecture par flux et la conservation d’une copie après lecture.

Toujours est-il que l’absence d’un fichier final a tant perturbé que de nombreuses personnes ont été tenté d’opposer la notion de streaming à celle de téléchargement (qui dans son sens courant permet justement de réaliser une copie d’un fichier distant).
Sur un plan purement technique, cette analyse est toutefois erronée :

• comme nous l’avons vu, toute diffusion de streaming sur un terminal informatique, depuis un terminal distant consiste précisément et nécessairement en une opération de transmission d’informations numériques par télécommunication, autrement dite de téléchargement,
• la distinction repose manifestement sur l’amalgame juridiquement périlleux entre “téléchargement” et “résultat de téléchargement”,
• il est techniquement possible de réaliser à distance la copie d’une source de streaming à partir de son flux, voir de son fichier originel, ce qui ne rend pas les deux notions inconciliables, même en cas d’amalgame évoqué au paragraphe précédent.

Même si la question de la reproduction des œuvre originales “streamées” reste, en raison de choix techniques contemporains, résolue par l’application de la règle couvrant chaque procédé de représentation et de reproduction technique et provisoire (6° de l’article L. 122-5 CPI.), le streaming n’en reste pas moins une forme de téléchargement à part entière.

Où s’arrête la notion de téléchargement ?

Nous sommes conscients que la définition du téléchargement que nous proposons a vocation à s’appliquer à une multitude de processus techniques, la moindre connexion à un réseau réalisant, avant même l’affichage du premier des caractères d’une page web, un téléchargement auprès d’un serveur DNS. Cette approche ne se veut que le reflet de la technique : les téléchargements sont les flux vitaux des réseaux numériques de communication, ils sont innombrables et effectués en permanence. Cette prise de conscience permettra sans doute aux hommes de loi modernes d’approcher avec plus de résolution et de sérénité les phénomènes liés aux nouvelles technologies pour les traduire en situations de droit.

Notre approche pose tout de même deux limites à la notion de téléchargement : elle est d’une part cantonnée au domaine de l’informatique et ne concerne d’autre part que les informations numériques (exprimées sous forme binaire, de manière à être interprétées par des circuits électroniques). Ainsi, la pratique du code numérique de Samuel MORSE et l’émission contemporaine d’ondes radio analogiques échappent de peu à la désignation de téléchargement. Toujours est-il que l’extension inéluctable des terrains conquis par l’informatique remettra souvent la notion de téléchargement sur le métier du juriste, hier dans nos ordinateurs, aujourd’hui dans nos téléphones, demain dans notre corps ?

La société Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (ci-après Lindt & Sprüngli) fabrique et commercialise, depuis le début des années 50, le lapin en chocolat suivant, dénommé “Lapin Or”.

Lapin Or de Lindt	Lapin de Franz Hauswirth

Elle a procédé à son dépôt à titre de marque communautaire tridimensionnelle au courant de l’année 2000, à l’égard des chocolats et articles en chocolat compris en classe 30 de la Classification Internationale de Nice, et a obtenu son enregistrement l’année suivante.

La société Franz Hauswirth distribue depuis 1962 des lapins en chocolat. Elle commercialise notamment le lapin présenté ci-dessus, objet du présent litige.

Après l’enregistrement de sa marque tridimensionnelle, Lindt & Sprüngli a poursuivi en contrefaçon Franz Hauswirth afin d’obtenir la cessation de la production et de la commercialisation dans les Etats membres de l’Union du lapin en chocolat litigieux au motif que celui-ci serait similaire au point d’être confondu avec celui sur lequel elle détient des droits de marque.

Franz Hauswirth a riposté en présentant une demande reconventionnelle en déclaration de nullité de la marque communautaire tridimensionnelle de Lindt & Sprüngli sur le fondement de la mauvaise foi.

La Cour Suprême autrichienne, saisie du litige, a considéré que les lapins en cause étaient similaires au point de prêter à confusion.

Les juges ont alors souligné que l’issue du litige dépendait de la question de savoir si Lindt & Sprüngli était de mauvaise foi au moment du dépôt de sa marque communautaire tridimensionnelle. Dans une telle hypothèse, cette marque pourrait être déclarée nulle.

En effet, l’article 51, paragraphe 1), sous b) du Règlement CE n° 40/94 du Conseil du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire, applicable à la date des faits, prévoit que :

“ 1) La nullité de la marque communautaire est déclarée sur demande présentée auprès de l’Office ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon :
[...]
b) lorsque le demandeur était de mauvaise foi lors du dépôt de la demande de marque”.

La juridiction autrichienne a donc décidé de surseoir à statuer et a posé à la plus haute instance judiciaire européenne trois questions préjudicielles relatives à la mise en œuvre de cet article.

La CJCE a examiné ces trois questions cumulativement et s’est prononcée sur les indices devant être pris en considération lors de l’examen de la bonne ou mauvaise foi du demandeur, au moment du dépôt d’une marque communautaire.

Il convient de constater que cet arrêt concerne le cas particulier où, lors du dépôt de la demande de marque, plusieurs opérateurs exploitaient d’ores et déjà sur le marché des signes identiques ou similaires pour des produits identiques ou similaires au signe faisant l’objet du dépôt.

La CJCE a considéré que, lorsqu’elles analysent l’existence de la mauvaise foi du demandeur, les juridictions nationales compétentes doivent tenir compte de tous les facteurs pertinents propres au cas d’espèce existants au moment du dépôt, à titre de marque, du signe en cause, et notamment :

• Le fait que le demandeur sait ou doit savoir qu’un tiers utilise, dans au moins un Etat membre, un signe identique ou similaire pour un produit identique ou similaire prêtant à confusion avec le signe dont l’enregistrement est demandé.

Cette présomption de connaissance peut notamment résulter de la connaissance générale, dans le secteur économique considéré, d’une telle utilisation.

• Toutefois cette seule connaissance ne suffirait pas à prouver la mauvaise foi du demandeur : il convient également de considérer son intention au moment du dépôt.

Or, ainsi que l’avait notamment relevé dans ses conclusions l’avocat général, Madame E. Sharpston, “l’intention du demandeur lors du dépôt constitue un élément subjectif qui doit être déterminé par référence aux circonstances objectives du cas d’espèce”.

À ce titre, l’intention de faire obstacle à la commercialisation par un tiers d’un produit peut caractériser la mauvaise foi du demandeur, par exemple dans l’hypothèse où ce dernier n’exploite pas sa marque suite à son enregistrement ou dans l’hypothèse où le tiers exploite depuis longtemps un signe pour les produits ou services en cause, de sorte que ce signe jouit d’ “un certain degré de protection juridique”.

• La nature de la marque demandée doit également être prise en compte lors de l’examen de la bonne ou mauvaise foi du demandeur. Dans l’hypothèse où le signe consiste en la forme et la présentation d’ensemble du produit et où la liberté de choix des concurrents quant à la forme et la présentation du produit est restreinte, la mauvaise foi du demandeur pourra être prouvée plus aisément, une telle marque permettant au demandeur de faire obstacle non seulement à l’usage par ses concurrents d’un signe identique ou similaire, mais également à la commercialisation de produits comparables.
• La CJCE a néanmoins tempéré ces critères en soulignant que, même dans certaines de ces hypothèses, il n’est pas exclu que le demandeur poursuive un objectif légitime par l’enregistrement de ce signe.

En effet, si le signe bénéficie d’un certain “degré de notoriété” lors de son dépôt, le demandeur peut alors justifier d’un objectif légitime à procéder au dépôt du signe à titre de marque.

Tel est également le cas si le demandeur, lors du dépôt du signe à titre de marque, sait qu’un tiers commercialise depuis peu un signe copiant le sien, dans la perspective de tenter d’en profiter.

La CJCE a ainsi clarifié les critères pouvant être pris en compte lors de la mise en œuvre de l’article 51, paragraphe 1, sous b) du Règlement CE n°40/94.

Il est néanmoins regrettable que la CJCE n’ait pas fourni davantage de précisions quant au “degré de protection juridique” que peut avoir acquis le signe de tiers ou encore concernant le “degré de notoriété” devant avoir été acquis par le signe du demandeur préalablement à son dépôt.

On peut aussi se demander si la CJCE aurait été en mesure de définir ces notions dont l’appréciation dépend des cas d’espèces.

M.BECKSTROM est l’ancien patron de la cybersécurité au département de l’intérieur américain.

Il répond aux premières questions sur les grands sujets d’actualité du nommage internet:
Sur la question de la protection des droits de propriété intellectuelle qui se pose avec l’apparition dès 2010 des nouvelles extensions personnalisées, il invite la communauté juridique à proposer des solutions destinées à permettre la coexistence des deux systèmes. S’il annonce que toutes les propositions seront étudiées, il précise d’emblée que la remise en cause du principe des extensions personnalisées ne fait pas partie des solutions envisagées par l’ICANN. À bon entendeur…

Plus d’infos:
Site de M. BECKSTROM : www.beckstrom.com
Présentation de M. BECKSTROM sur Wikipedia
Article du site neteco.com : Entretien avec M.BECKSTROM

Le Japon durcit sa loi sur le droit d’auteur

M6 pourrait porter plainte pour concurrence déloyale “secret de fabrication”

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YouTube traîné en justice par les artistes

L’Oréal fait appel de la décision en faveur d’eBay

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L’AFP condamnée pour non-versement de droits d’auteur

]]> http://www.voxpi.info/2009/06/29/voix-rapide-lactualite-en-bref-du-22-au-28-juin-2009/feed/ http://www.voxpi.info/2009/06/19/respect-des-droits-de-propriete-intellectuelle-bing-et-google-au-banc-d%e2%80%99essai/ http://www.voxpi.info/2009/06/19/respect-des-droits-de-propriete-intellectuelle-bing-et-google-au-banc-d%e2%80%99essai/#comments Fri, 19 Jun 2009 08:00:44 +0000 Aline Goeller http://www.voxpi.info/?p=1883 Alors que Google reste aujourd’hui le moteur de recherche le plus utilisé dans le monde, Microsoft a lancé le 1er juin Bing, le remplaçant de LiveSearch (Actuellement seuls les Etats-Unis ont accès à une version finale, les autres pays sont pour le moment en version Béta).

Fort de son expérience, Google a dû faire face, à maintes reprises, à des problèmes liés au respect des droits de propriété intellectuelle ou encore au respect de la vie privée. On peut se demander si un nouveau moteur de recherche tel que Bing est assez “mature” pour protéger convenablement les informations privées de ses utilisateurs et la propriété intellectuelle en général.

Google en quelques chiffres :

• Le moteur de recherche Google a été lancé en 1993 par Larry Page et Sergey Brin,
• 89,83% des parts de marché en France en avril 2009 (source : AT Internet Institute),
• 64,2% des parts de marché aux Etats-Unis en avril 2009 (source : comScore),
• 20 123 effectifs (chiffres d’octobre 2008) (source : WebRankInfo),
• 1000 milliards de pages web indexées par Google,
• disponible en 35 langues.

Google et le respect de la vie privée

Pour les besoins de ses multiples services, Google stocke et réutilise des informations concernant ses utilisateurs¹. Elles servent à affiner le profil de ceux-ci afin de leur proposer des offres adaptées à leurs besoins.
Exemple : scan des mails dans Gmail, suivi de navigation dans Google Search, prise de photographies avec Google Street View …

Un tel stock d’informations sur la vie privée effraie certains organismes mondiaux tel que : l’Electronic Frontier Foundation ou encore l’ONG Privacy International.
En France, la CNIL (Commission nationale de l’informatique et des libertés) s’est penchée sur le sujet, elle craint “notamment un ‘profilage’ systématique des internautes qui plus est, à leur insu, ainsi qu’un risque de ‘marchandisation’ des profils individuels entre les fournisseurs de contenus et les annonceurs. Dans cette logique marchande, l’internaute est alors considéré comme un ‘client’ qui ‘vend’ ses données personnelles en contrepartie d’un service rendu. Comme dans toute relation commerciale, il devrait alors avoir la possibilité à tout moment de retirer ses données personnelles s’il ne souhaite plus bénéficier du service qui lui est proposé. Or ce n’est pas toujours le cas.”
Pour répondre aux demandes de la CNIL, Google a annoncé au mois de décembre dernier qu’il limiterait à 9 mois la conservation des données de ses utilisateurs.

Google et le respect des droits de propriété intellectuelle

Google a souvent été accusé de ne pas respecter les droits de propriété intellectuelle, notamment dans son système d’Adwords², qui permet de vendre aux enchères des espaces commerciaux contre des mots clés… Les annonceurs pouvaient alors acheter et utiliser illégalement des mots représentant une marque ne leur appartenant pas.

Avec le lancement récent de sa bibliothèque numérique en ligne “Google Books”, le géant des moteurs de recherche déclenche une nouvelle polémique en numérisant des œuvres sans autorisation préalable.

En 2006, Google a proposé sur son service “GoogleNews” belge, http://news.google.be, des panoramas de presse locale et internationale sans autorisation préalable, Google avait été condamné par la justice belge .

Fort de son expérience, Google a dû s’adapter à chaque situation, en proposant des alternatives à ses projets. Il s’est ainsi forgé une expérience qui lui permet de rester à la première place. Est ce que Bing saura profiter de l’expérience de Google en la matière ou rencontrera-t-il lui aussi les mêmes obstacles ?

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Bing, premier tour d’horizon après quelques semaines d’existence :

Bing en quelques chiffres :

• Moteur de recherche de la société Microsoft (dirigé par par Steve Balmer), lancé le 1er juin 2009,
• Remplaçant de LiveSearch (Bing a été créé en réutilisant le noyau de Live),
• Augmentation des parts de marché de 9,1% pour LiveSearch au moi de mai 2009 à 11,1% pour Bing au mois de juin 2009 (source : comScore),
• 100 millions de dollars de campagne commerciale axée sur Bing.

Bing et le respect de la vie privée

Comme Google, le moteur de recherche Bing collecte des informations personnelles et les réutilise pour proposer aux Internautes des offres commerciales adaptées aux profils de chacun.

Dans son Contrat de Service Microsoft annonce : “Afin de vous fournir le service, nous pouvons recueillir des informations sur son exécution, sur votre ordinateur, ainsi que sur l’utilisation que vous en faites. Nous pouvons télécharger automatiquement ces informations à partir de votre ordinateur sans que ces données ne vous identifient personnellement […] Les informations personnelles recueillies via le service peuvent être stockées et traitées aux États-Unis ou dans tout autre pays dans lequel Microsoft ou ses filiales, succursales ou agents disposent de locaux. En utilisant le service, vous acceptez ce type de transfert d’informations vers des pays étrangers. Microsoft respecte la structure Safe Harbor adoptée par le U.S. Department of Commerce (ministère du commerce des États-Unis) quant à la collecte, l’utilisation, et la rétention des informations provenant de l’Union Européenne.” Microsoft explique ouvertement les procédés qu’il utilise et à quelle fin².

En ce qui concerne la durée de conservation des données personnelles collectées par Microsoft, celui-ci s’était engagé, en septembre 2008, à les conserver pendant 6 mois. Pour l’instant, rien n’est encore défini dans les différents contrats de Microsoft…

Bing, petit problème de démarrage…

Misant sur l’esthétique et l’interaction avec ses utilisateurs, le service “Vidéo” de Bing propose une lecture des aperçus vidéo automatique lors du survol avec le curseur de celui-ci. Or cette nouvelle fonction fait polémique car les contenus pornographiques et violents peuvent être lus très simplement par tous les utilisateurs, et le système de filtrage seul ne suffit pas.
Pour y remédier Bing a mis en place un nouveau domaine : <explicit.bing.net>, d’où sont accessibles dorénavant toutes les vidéos et images aux contenus dits “explicites”. Ainsi, le blocage devient possible pour tous par un simple filtrage logiciel de ce nom de domaine.

Il est encore prématuré de porter un jugement sur Bing, mais on peut déjà pu apprécier sa réactivité face aux problèmes liés aux filtres vidéo, et sa transparence. Reste à voir s’il arrivera à se faire une place face au “géant” Google, tout en respectant les droits de chacun.

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¹ Pour en savoir plus sur les règles de confidentialité de Google.

² Pour en savoir plus sur les Adwords :

• “Google modifie son règlement Adwords en matiere de marques” par Raphaëlle Riester”,
• “Les adwords de Google une nouvelle fois condamnés… en attendant les précisions de la Cour de Justice des Communautés Européennes” par Axel Payet,
• “Liens publicitaires : arrêt TWD Industries / Google” par Frédéric Glaize,
• “AdWords: nouvelle assignation contre Google” par Valentin Bentz.

³ Pour en savoir plus sur les Principaux éléments de la Déclaration de confidentialité de Microsoft Online.

A télécharger : document PDF “La publicité ciblée en ligne” de la CNIL

En effet, lorsque Métrobus, la régie publicitaire de la RATP, n’avait accepté de promouvoir l’exposition Jacques Tati « deux temps, trois mouvements » qu’à la condition que le personnage de Monsieur Hulot, choisi pour l’affiche, y apparaisse sans sa pipe, la surprise avait été totale.

Mais quand le problème resurgit pour l’affiche du film « Coco avant Chanel », c’est une réelle incompréhension qui s’installe.

Métrobus considère que ces affiches où Monsieur Hulot porte la pipe aux lèvres et où Audrey Tautou, incarnant Coco Chanel, tient une cigarette à la main, constituent des publicités indirectes en faveur du tabac.
Publicités qui, en vertu de la loi Evin du 10 janvier 1991, sont interdites.

Alors, quand droit d’auteur et droit de la santé publique se rencontrent, gare à ne pas mélanger les genres !

Les amateurs d’art, et les consommateurs de façon générale, sont assez intelligents pour faire la différence entre une affiche, réelle œuvre de l’esprit et une publicité en faveur du tabac.
Le fait de voir Monsieur Hulot avec sa pipe ou Coco Chanel avec sa cigarette n’incite personne à fumer mais rend bien hommage à ces personnages, avec les «emblèmes» qui les caractérisent.

Publicité de l’exposition de Jacques Tati pour le grand publique	Publicité de l’exposition de Jacques Tati pour Métrobus

Publicité du film “Coco avant Chanel” pour le grand publique	Publicité du film “Coco avant Chanel” pour Métrobus

Nous assistons là à la naissance d’un réel débat : quelle est la place d’un droit de propriété intellectuelle face à une loi de santé publique ?

Si nous suivons l’interprétation stricte que Métrobus a faite de la loi Evin, la réponse serait a priori : aucune.

Métrobus considère en effet que les prérogatives attachées à un droit de propriété intellectuelle doivent s’effacer dès lors qu’il est question de santé publique. Et, si l’auteur refuse de modifier son œuvre, il est tout bonnement censuré.

Alors quand l’ARPP s’est réunie le 25 mai dernier, d’aucun espérait que le débat puisse être tranché en tenant compte de tous les droits en présence.

Certes, la question de la place du droit d’auteur a été soulevée, mais l’argumentation retenue est pour le moins surprenante.

En effet, l’ARPP a décidé que des produits liés au tabac, comme la pipe, le cigare ou la cigarette, pourraient désormais figurer sur des publicités sous certaines conditions et que les régies publicitaires « pourraient, désormais, ne plus déconseiller la représentation, dans des campagnes publicitaires, de produits de consommation de tabac ».

Si l’ARPP s’était limitée à ce bref développement sans préciser les conditions d’exercice du régime d’exception, sa décision aurait pu apparaître satisfaisante. Bien qu’il eut été néanmoins nécessaire de préciser qu’il ne s’agissait pas réellement en l’espèce d’affiche publicitaire mais plutôt de la représentation d’une œuvre de l’esprit, les conditions auraient en effet pu être déterminées au cas par cas.

Mais l’ARPP a malheureusement précisé ses conditions. Selon elle, trois critères doivent ainsi être remplis pour qu’une affiche où apparaît un produit du tabac ne soit pas considérée comme une publicité en faveur du tabac :

• « les campagnes doivent émaner d’annonceurs qui n’ont aucun lien avec l’industrie ou la distribution du tabac, et avoir une finalité culturelle ou artistique »,
• les personnes représentées « doivent être disparues, ou figurer dans des œuvres d’art partie intégrante d’une promotion publicitaire pour une manifestation artistique »,
• il doit s’agir de produits de consommation du tabac « inséparables de l’image et de la personnalité de la personne disparue qui y figure ».

C’est notamment sur ces dernières conditions que l’incompréhension règne : le produit du tabac ne doit-il être inséparable de l’image et de la personnalité de la personne mise en scène que dans le cas où cette dernière est « disparue » ? Ainsi, si par exemple un film biographique consacré à José Bové, est réalisé et qu’une affiche le représente avec sa pipe aux lèvres, cette affiche serait considérée par l’ARPP comme étant une publicité en faveur du tabac dans la mesure où ce dernier n’est pas encore « disparu » ? Ou serait-elle au contraire considérée comme étant « une promotion publicitaire pour une manifestation artistique » ?

Afin qu’aucun doute ne soit possible, il eût été plus cohérent de rédiger ainsi les deux dernières conditions :

• les personnes représentées « doivent figurer dans des œuvres d’art partie intégrante d’une promotion publicitaire pour une manifestation artistique »
• ou, « être disparues » et que les produits de consommation du tabac « soient inséparables de l’image et de la personnalité de la personne disparue qui y figure ».

L’idéal aurait été de préciser que ces conditions ne sont évidemment pas cumulatives et de définir la notion de « manifestation artistique », mais nous supposons qu’il faut l’interpréter largement.

Certes, l’intention de l’ARPP n’est pas mauvaise : elle essaye de préserver l’exercice du droit d’auteur dans un monde où il peut être menacé par d’autres intérêts, tels que la santé publique. Mais, il faut tout de même avouer que les conditions qu’elle pose sont rédigées maladroitement et risquent de donner lieu à bon nombre d’interprétations.

Facebook, numéro 1 mondial des réseaux sociaux, a annoncé cette semaine qu’à partir de demain matin, samedi 13 juin 2009, 6h00 heure française, ses services permettront la personnalisation des adresses internet (url) attribuées aux pages de son réseau.

Facebook en quelques chiffres :

• 200 millions de comptes ouverts à travers le monde,
• 51,4 millions d’utilisateurs européens dont près de 10 millions de membres actifs en France,
• Service accessible en 57 langues,
• 21 minutes de connexion par jour et par utilisateur en moyenne,
• Taux de pénétration sur la population internaute mondiale avoisinant les 20%.

Les utilisateurs de Facebook pourront décider de donner accès à leur profil ou à une page dédiée qu’ils administrent (page fan, groupe ouvert ou fermé) par une adresse personnalisée.

Exemple d’adresse actuelle :
www.facebook.com/find-friends/?expand=pymk&ref=hpb#/profile.php?id=946&ref=profile

Exemple d’adresse personnalisée :
www.facebook.com/meyer-partenaires

Le champ personnalisé devra être constitué d’au moins 5 caractères.

Sont acceptés :

• les 26 lettres de l’alphabet,
• les chiffres de 0 à 9,
• les signes de ponctuation suivants: tiret et point,

Pour Facebook, il s’agit de rendre plus simple et intuitive la recherche d’une personne ou d’un sujet d’intérêt sur le réseau social, avec une adresse facilement identifiable, à saisir directement. L’objectif consiste également à faciliter le référencement des pages du réseau social auprès des moteurs de recherche (Google, Yahoo!, Bing… ).

Afin de prévenir les risques de cybersquatting, Facebook a limité la création de ces adresses personnelles aux seuls profils d’utilisateurs créés avant le 10 juin 2009 et aux pages dédiées antérieures au 31 mai 2009 à condition qu’elles fédèrent plus de 1000 fans.

Pour plus d’information, lire la rubrique d’aide de Facebook.com.

Pour les titulaires de marques toutefois, le risque d’usurpation de marque reste très élevé. C’est pourquoi les sociétés peuvent, aujourd’hui encore, empêcher l’enregistrement d’un nom qui porterait atteinte à une marque enregistrée.

Par conséquent, il est vivement recommandé aux titulaires de solliciter le blocage de leurs marques dans le système d’attribution des adresses personnalisées de Facebook, et ce, dès aujourd’hui.

Cette démarche est rendue possible par les équipes de Facebook à partir d’une page dédiée.

Toutefois, s’agissant de portefeuilles de marques importants, il est recommandé de se tourner vers son Conseil en propriété industrielle, spécialisé dans les nouvelles technologies et internet et qui saura sélectionner les marques à protéger, et les titres à déclarer.

Notre équipe multimédia est à votre disposition pour toute information et pour vous assister dans vos démarches de déclaration préventive sur Facebook.com.

En savoir plus :
Revue de presse Google actualités

Cet état pourra être désigné au même titre que les autres états pour toutes les demandes européennes et Euro-PCT déposées après le 1er juillet 2009.

Suite à cette nouvelle adhésion, seules la Serbie (RS) et l’Albanie (AL) sont pour le moment invitées à adhérer.

Pour mémoire, la CBE compte désormais 36 états membres :

Autriche (AT), Belgique (BE), Bulgarie (BG), Suisse (CH), Chypre (CY), République Tchèque (CZ), Allemagne (DE), Danemark (DK), Estonie (EE), Espagne (ES), Finlande (FI), France (FR), Royaume-Uni (GB), Grèce (GR), Hongrie (HU), Croatie (HR), Irlande (IE), Islande (IS), Italie (IT), Liechtenstein (LI), Lituanie (LT), Luxembourg (LU), Lettonie (LV), Monaco (MC), L’ex-République yougoslave de Macédoine (MK), Malte (MT), Pays-Bas (NL), Norvège (NO), Pologne (PL), Portugal (PT), Roumanie (RO), Saint-Marin (SM), Suède (SE), Slovénie (SI), Slovaquie (SK), Turquie (TR).

La Serbie (RS), l’Albanie (AL) et la Bosnie-Herzégovine (BA) conservent leurs accords d’extension existants.

Pour en savoir plus : note officielle de l’OEB (Office Européen des Brevets)

La notification d’une marque doit être effectuée avec prudence

Espagne : Viva peer-to-peer !

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Sénat : l’adresse IP doit être qualifiée de donnée personnelle

NPI / MPI : Une convention pour promouvoir la PI

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Apple protège le design de l’iPod shuffle

Le concept de cette nouvelle application : la numérisation, entamée dès 2004, et la mise à disposition de contenus d’œuvres littéraires (plus de sept millions à ce jour selon Google) permettant à l’internaute la recherche, la consultation (totale ou partielle) ainsi que, pour les œuvres tombées dans le domaine public, le téléchargement, tout ceci gratuitement.

Cette immense bibliothèque virtuelle est présentée par Google comme une formidable opportunité pour les auteurs et les éditeurs, en améliorant la visibilité et la promotion des œuvres, ainsi que leur distribution, par le biais de liens fournis par le moteur pour acheter ou emprunter le livre recherché.

Si la mise à disposition d’œuvres appartenant au domaine public ne semble guère poser de difficulté, la situation apparaît évidemment différente s’agissant d’œuvres protégées par des droits de propriété intellectuelle, bien que dans ce cas, seuls des extraits soient mis en ligne.

Ainsi, aux Etats-Unis, les associations de défense des auteurs (The Authors Guild) et des éditeurs (The Association of American Publishers), de même que des auteurs et éditeurs indépendants, ont initié conjointement des recours judiciaires contre la nouvelle application de Google pour atteinte à leurs droits sur des œuvres protégées notamment au titre du copyright.

Rappelons que la législation américaine sur le copyright, héritière d’une conception économique et large de la création, vise à protéger l’œuvre en tant que bien, pourvu d’une valeur patrimoniale.

De ce fait, la protection au titre du copyright américain repose principalement sur l’attribution de droits d’exploitation, à la différence du droit d’auteur, tel que nous le connaissons en France, qui axe sa protection sur la personne de l’auteur, à laquelle il confère un monopole d’exploitation et des prérogatives de droit moral, destinées à prévenir toute atteinte à l’œuvre, en tant qu’émanation de l’auteur.

Le litige initié contre Google Books aux Etats-Unis a débouché sur un accord conclu en contrepartie d’une indemnisation estimée à 125 millions de dollars, cette somme étant destinée à la fois à réparer l’atteinte aux droits pour les actes d’exploitation passés et à préparer la mise en place selon Google d’un “Registre des droits du Livre indépendant et à but non lucratif représentant les auteurs, éditeurs et autres détenteurs de droits” ayant pour mission de “localiser les détenteurs de droits et de leur garantir la rémunération à laquelle ils ont droit dans le cadre du présent accord“ .

L’accord est actuellement soumis à l’approbation des Tribunaux américains.

Si Google semble ainsi en bonne position pour poursuivre le développement de Google Books aux Etats-Unis, certains pays de l’Union Européenne ont d’ores et déjà émis des doutes sur l’efficacité des filets de sécurité mis en place par Google vis-à-vis des intérêts des auteurs et éditeurs, jugés insuffisants au regard du droit européen.

Ainsi, une réunion des ministres européens chargés de la compétitivité, qui devait se tenir en fin de semaine dernière à Bruxelles, devrait prochainement aboutir à une saisine de la Commission pour analyse des pratiques de Google Books, au regard de la législation européenne.

Si l’Union Européenne semble ainsi s’inquiéter du respect par Google des droits des auteurs et éditeurs sur leurs œuvres littéraires, les enjeux ne s’arrêtent pas là.

Inquiète de la possible mainmise d’un opérateur privé sur un tel patrimoine culturel, l’Union Européenne avait lancé, en novembre 2008 en réaction à Google Books, sa propre bibliothèque numérique en ligne, Europeana.

Programme de mise en commun des ressources numériques des bibliothèques nationales des Etats membres, Europeana ne propose à ce jour que des œuvres appartenant au domaine public et donc libres de droits.

On devine déjà la rigueur avec laquelle la Commission procèdera à l’étude du cas Google Books, qui propose de son côté à la fois des œuvres du domaine public, mais également des œuvres protégées par le droit d’auteur, ce qui semble a priori lui conférer un certain avantage sur le programme européen vis-à-vis des utilisateurs.

On retiendra de cette course à la numérisation que l’avenir des livres semble donc bien aujourd’hui s’écrire…sur la toile.