Les adwords de Google une nouvelle fois condamnés… en attendant les précisions de la Cour de Justice des Communautés Européennes

Le Tribunal de Grande Instance de Paris a rendu un jugement en date du 7 janvier 2009 dans une affaire qui opposait les sociétés Voyageurs du Monde et Terres d’Aventure aux sociétés Google (Google France, Google Ireland Ltd. et Google Inc.) en raison d’un litige lié aux « adwords ».

Ce système de publicité est aujourd’hui bien connu : un opérateur économique (l’annonceur) réserve contre rétribution un mot ou une expression clef auquel est associée une annonce publicitaire contenant un lien vers le site de l’annonceur. Lorsque la demande d’un internaute dans le moteur de recherche Google correspond au mot ou à l’expression réservé (par requête à l’identique ou « narrow match ») ou à des termes similaires (système de requête large ou « broad match »), l’annonce publicitaire de l’opérateur économique apparaît dans une rubrique « liens commerciaux » située au-dessus ou en marge des résultats dits naturels, à savoir les liens réels correspondant à la recherche demandée.

Dans l’espèce qui nous intéresse, les adwords correspondant aux marques et dénominations sociales des deux demanderesses avaient fait l’objet d’une réservation par des concurrents indélicats. Ainsi, un internaute qui souhaitait trouver le site internet de Voyageurs du Monde ou de Terres d’Aventure pouvait se trouver dirigé vers le site internet de sociétés concurrentes.

Voyageurs du Monde et Terres d’Aventure ont mis en demeure Google, dès le 12 mai 2004, de faire le nécessaire pour mettre fin à ce trouble. Google s’est exécuté promptement, de sorte qu’aucune annonce publicitaire ne ressortait plus d’une requête sur les marques de Voyageurs du monde et de Terres d’Aventure strictement à l’identique.

Néanmoins, dans le courant de l’année 2005, les sociétés demanderesses ont constaté que des annonces destinées à promouvoir ces mêmes voyagistes concurrents persistaient par la saisie de variantes orthographiques de leurs signes et par la saisie des termes ou expressions « voyageurs », « voyageurs en Asie », « voyageurs en Inde », « voyageurs des Iles », « villages du monde », « hôtels d’exception », « voyages au Japon », pour ce qui est de Voyageurs du Monde ou suite à la saisie des termes « voyage », « circuit », « séjour » ou « aventure » pour ce qui est de Terres d’Aventure, grâce au système de requête large (« broad match »).

Les sociétés Google ont également procédé au retrait des adwords correspondant aux variations orthographiques mais, considérant que les autres mots clefs étaient génériques, ont refusé de déférer aux demandes de retrait de leur outil de suggestion de Voyageurs du Monde et de Terres d’Aventure.

C’est dans ces circonstances que les demanderesses ont saisi le Tribunal de Grande Instance de Paris afin de voir leur préjudice réparé, ce qu’elles ont obtenu.

Les juges, en condamnant Google au paiement de dommages intérêts aux sociétés Voyageurs du Monde et Terres d’aventure, ont écarté toute atteinte aux marques antérieures au titre de la contrefaçon (1) mais ont retenu l’existence de deux fautes distinctes de la part Google (2 et 3).

1. Parmi les fondements de leur action, les sociétés Voyageurs du Monde et Terres d’Aventure ont, en premier lieu, fait état d’un usage illicite de leurs marques antérieures par Google en raison de la réservation et de l’utilisation du système adwords par certains annonceurs concurrents pour promouvoir leurs propres activités.

Conformément à la jurisprudence récente, les juges ont exclu l’existence d’actes de contrefaçon de la part des sociétés Google. Le fait pour les sociétés Google de proposer comme mots clefs des signes enregistrés en tant que marque ne serait donc pas per se constitutif de contrefaçon.

On peut, en effet, imaginer l’hypothèse de la réservation d’un adword par le titulaire de la marque correspondante ou par un distributeur autorisé à revendre licitement les produits ou les service de la marque. A titre d’illustration, une recherche sur une marque de vêtements telle que Puma génère des liens commerciaux vers des sites comme celui des 3 Suisses qui commercialisent effectivement des vêtements et des chaussures de la marque. L’utilisation de marque de tiers par le système adwords n’est donc pas de facto illicite.

L’acte de contrefaçon qui peut être retenu résulte alors de l’association opérée par l’annonceur entre le mot clef et l’annonce publicitaire. Si l’on suit cette logique, seul l’annonceur pourrait donc être condamné pour contrefaçon.

La question de savoir si les sociétés Google sont coupables de contrefaçon lorsque qu’un annonceur réserve, pour promouvoir ses propres produits ou services, la marque de son concurrent en tant qu’adword a longtemps été l’objet d’hésitation de la part des juges du fond, si bien que, par question préjudicielle, la Cour de Cassation a, le 20 mai 2008, demandé à la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) de trancher ce point.

Ce débat existe également à l’étranger. Presqu’un mois après la Cour de Cassation le 26 juin 2008, la Cour Suprême Autrichienne (l’Oberster Gerichtshof) a également sursis à statuer dans un litige similaire afin de demander à la CJCE si la fourniture d’un adword par Google devait être considéré comme un usage de marque soumis à autorisation de son titulaire.

Néanmoins, compte tenu du caractère spécifique de l’activité publicitaire de Google et des positions de la CJCE, parfois très restrictives en ce qui concerne la protection des monopoles de marques, il ne serait pas étonnant que l’interprétation des juges européens aille dans le sens d’une absence d’utilisation illicite des marques de tiers par Google.

Cela étant, le fait que les juges du fond aient tranché cette question de la contrefaçon peut surprendre sachant que des précisions importantes doivent être apportées par la CJCE prochainement. En tout cas, il est à noter que la chambre commerciale de la Cour de Cassation a pris, elle, le parti de surseoir à statuer sur tous les litiges concernant les adwords de Google et plus généralement les affaires de positionnement publicitaire comme l’illustre l’arrêt rendu le 27 janvier 2009 dans l’affaire Google contre Gifam et autres.

Bien que la contrefaçon soit écartée, les juges ont tout de même « épinglé » les sociétés Google en retenant l’existence de deux fautes de leur part.

2. Le Tribunal de Grande Instance de Paris considère que les sociétés Google ont commis une faute, dès lors qu’en dépit des mises en demeure des demanderesses elles n’ont pas fait le nécessaire pour que les publicités des voyagistes qui avaient réservé de manière frauduleuse les adwords « Voyageurs du Monde » ou « Terres d’Aventure » ne puissent s’afficher lors d’une recherche, y compris dans des variations orthographiques ou dans des termes approchant des droits antérieurs (broad match), et ce dès la première mise en demeure adressée par les demanderesses à Google en mai 2004.

On doit saluer le fait que les juges aient retenu l’existence d’une faute de la part de Google dans son rôle de régie publicitaire.

Néanmoins, une contradiction apparaît dans le raisonnement qui amène à retenir la faute.

En effet, les juges tiennent pour acquis que, dans le cadre des services adwords, les sociétés Google exercent une triple activité de régisseur publicitaire, de conseil en publicité et de support publicitaire.

La question de la qualification juridique de l’activité exercée par Google dans ce cadre a fait l’objet d’un débat devant les tribunaux.

Depuis 2003, début des litiges relatifs aux adwords en France, Google souhaiterait se voir reconnaître une qualité d’intermédiaire technique (notamment d’hébergeur). Cette qualité l’exonèrerait en effet de tout contrôle a priori des contenus qu’il rend accessible sur internet. Dans l’éventualité où certains de ces contenus se révèleraient illicites, la responsabilité de Google ne serait engagée que si Google ne procédait pas, dans un bref délai, au retrait des contenus litigieux à compter de la notification de leur existence par un tiers selon l’article 6 de la loi de confiance dans l’économie numérique n° 2004-575 du 21 juin 2004 (dite loi LCEN) .

Un tel régime constituerait un avantage non négligeable pour Google qui pourrait générer en toute quiétude des revenus publicitaires jusqu’à une éventuelle contestation.

A l’inverse, la position des sociétés qui ont attaqué les sociétés Google a été de définir l’activité d’adwords comme celle d’une régie publicitaire obligeant donc les sociétés Google à s’assurer de la licéité des contenus qu’elles diffusent.

Cette dernière qualification a majoritairement été retenue par les juges bien qu’un jugement isolé du Tribunal de Grande Instance de Strasbourg, dans une affaire opposant la société Atrya à Google, n’ait pas exclu la qualité d’hébergeur à Google.

Ici encore la qualification de l’activité de Google est une question posée par la Cour de Cassation à la CJCE afin d’obtenir de précieuses réponses sur ce point.

Toujours est-il que dans la présente affaire, les juges tranchent de manière ferme en faveur de l’activité publicitaire.

Or, ainsi que nous venons de l’évoquer, une agence de publicité est tenue de garantir la disponibilité des signes proposés à ses clients. Les juges vont même jusqu’à affirmer que Google commet un faute au sens de l’article 1382 du code civil en ne vérifiant pas de manière volontaire, après la réservation d’un adword, que l’utilisation qui en est faite par l’annonceur n’est pas illicite tant au regard du droit des marques qu’au regard des règles de loyauté du commerce.

On pouvait donc s’attendre à ce que la faute de Google naisse de la simple mise en ligne des annonces publicitaires litigieuses.

Et pourtant, ce n’est pas de cette mise en ligne de l’annonce que les juges retiennent la faute de Google, mais bien de sa réaction qui n’a été que partielle suite aux premières récriminations de Voyageurs du Monde et Terres d’Aventure. Cette responsabilité n’est pas sans rappeler celle des intermédiaires techniques, alors même que cette qualité n’est pas reconnue à Google en l’espèce.

3. Le tribunal de Grande Instance de Paris retient, en second lieu, une faute des sociétés Google au titre de la publicité déguisée selon l’article 20 de la loi LCEN, d’une part, et de la publicité mensongère selon l’article L 121-1 du code de la consommation, d’autre part.

Selon le premier de ces textes, toute publicité accessible au public en ligne doit être identifiée comme telle et doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.

En retenant ce fondement, les juges mettent directement en cause la manière dont sont présentés les liens commerciaux du système adwords. En plaçant les résultats issus des adwords sous une rubrique « liens commerciaux » située au-dessus ou en marge des véritables résultats de la recherche sans distinction de couleurs ou de graphisme, Google ne permettrait pas l’identification du caractère publicitaire des liens commerciaux. Les juges se sont notamment appuyés sur un article du Journal du Net du 26 janvier 2005 qui affirme que « dans leur grande majorité, les internautes ne semblent pas en mesure de reconnaître le caractère publicitaire des liens commerciaux, les confondant donc avec les résultats naturels ».

La position du Tribunal de Grande Instance de Paris à cet égard est justifiée bien qu’une critique puisse être formulée concernant les faits. Google donne certes aux liens commerciaux autant d’importance qu’aux résultats naturels, néanmoins cela ne signifie pas forcément que les internautes puissent confondre ces deux types de résultats distincts, d’autant que les annonces publicitaires placées au-dessus sont regroupées dans un cadre de couleur intitulé « liens commerciaux », opérant ainsi une distinction avec les résultats naturels.

S’agissant de l’article L 121-1 du code de la consommation, les juges retiennent, que tant sa rédaction antérieure à la loi du 4 août 2008 (qui prohibait toute représentation fausse ou de nature à induire en erreur sur les caractéristiques du service objet de la publicité) que dans sa rédaction postérieure (qui incrimine les pratiques commerciales trompeuses consistant notamment à créer une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un concurrent), Google a commis une faute.

La référence à la rédaction ancienne de l’article L 121-1 du code de la consommation (article repris d’ailleurs en partie dans sa rédaction nouvelle au 2°) est tout à fait justifiée.

Néanmoins la référence aux dispositions du 1° de l’article L 121-1 (prohibant le fait de créer une confusion avec les marques d’un concurrent) est plus surprenante.

En l’espèce, l’activité adwords a occasionné une confusion entre d’une part les services des sociétés Voyageurs du Monde et Terres d’Aventure et d’autre part ceux proposés par les voyagistes indélicats qui avaient réservé les mots correspondant aux dénominations de leurs concurrents.

Cela étant, une interprétation littérale de l’article L 121-1 1° du code de la consommation laisse penser que seul un concurrent peut réaliser une faute par pratique commerciale trompeuse. Or, Google n’est pas un concurrent de Voyageurs du Monde ou Terres d’Aventure.

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Ce nouveau jugement illustre parfaitement les difficultés auxquelles les juges sont confrontés lorsqu’ils appréhendent la question du positionnement publicitaire, comme c’est le cas dans l’affaire concernant les sociétés Voyageurs du Monde et Terres d’Aventure.

Il est certain que l’usage des adwords par certains annonceurs qui profitent du système est répréhensible. Toutefois, il ne faut pas nécessairement en conclure que c’est l’intégralité du système qui doit être condamnée.

La question de savoir dans quelle mesure les sociétés Google doivent être tenues pour responsables des actions des annonceurs est d’une importance primordiale non seulement pour les titulaires de droits lésés mais également pour Google. Les premiers souhaitent, en effet, garder la possibilité de se retourner contre le moteur de recherche, en plus d’une action toujours possible contre l’annonceur indélicat lui-même, ce qui est intéressant en termes d’indemnisation. Le second se doit de préserver au mieux une activité publicitaire sur laquelle repose la quasi totalité de son chiffre d’affaires.

L’arrêt de la CJCE est donc attendu avec impatience afin de donner enfin une position et une ligne directrice communes aux Etats membres de l’Union Européenne sur la qualité précise des sociétés Google dans leur activité d’adwords (intermédiaire technique ou publicitaire) et sur l’existence d’actes de contrefaçon de la part des sociétés Google.